Na última quarta-feira (11/9), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) julgou, sob o rito dos Recursos Repetitivos, o Tema nº 1226, fixando a tese de que as Stock Options, que são planos de opção de compra vantajosa de ações oferecidos pelas empresas a gestores e empregados, possuem natureza mercantil, e não remuneratória como defendido pelo Fisco, de modo que a tributação, pelo Imposto de Renda (“IR”), somente deve ocorrer quando da revenda dessas ações pelos colaboradores, e se obtido ganho de capital.  

A Fazenda Nacional sustentou que haveria acréscimo patrimonial já quando do exercício da opção de compra das ações, por se tratar de uma aquisição com desconto, a qual estaria sujeita ao Imposto de Renda, de até 27,5%, e, após a venda das ações pelos colaboradores, a uma nova incidência do IR, de 15%, sobre o eventual ganho de capital.  

Os contribuintes, por sua vez, defenderam que não há na legislação regramento que determine o tratamento das Stock Options como remuneração. Alegaram, em síntese, que o art. 33, da Lei nº 12.973/14, apontado pelo Fisco como suposto fundamento da tributação, trata na verdade do pagamento de serviços prestados por meio de ações, o que não diz respeito ao sistema de Stock Options, o qual serve como um adicional para cativar e incentivar o profissional, de modo que ele não tem natureza remuneratória, tal como sinalizado pelo Tribunal Superior do Trabalho em diversas decisões. Demonstraram, ainda, que, ao realizar a compra das ações por um valor menor, como geralmente as Stock Options são contratadas, não há acréscimo patrimonial, o qual somente ocorre quando da venda das ações pelo profissional, ocasião em que incide o IR.  

O STJ, então, por maioria (7x1), acolheu a tese dos contribuintes, restando vencida apenas a Exma. Ministra Maria Thereza. 

Trata-se de um importante precedente que trará maior segurança jurídica não só às empresas, para que continuem ofertando esse importante incentivo, mas também aos profissionais, que terão maior tranquilidade para aceitar as Stock Options, com uma clareza maior sobre o momento e o montante da tributação. 

Os profissionais do Rocha e Barcellos estão à disposição para auxiliar e esclarecer dúvidas sobre esse e outros temas tributários.    

O Estado de São Paulo, por meio da Lei nº 10.705/00, do Decreto nº 46.655/02 e da Portaria CAT nº 15/03, possibilitou à Fazenda Estadual realizar o arbitramento quanto aos valores de ITCMD, caso não concorde com as declarações dos contribuintes. 

A intenção das referidas normas é coibir e reprimir a prática de declarações inverídicas prestadas pelos contribuintes, tornando o sistema mais eficaz e regularizando a arrecadação do Estado. Contudo, ao ser colocada em prática, a medida se mostrou uma fonte de insegurança jurídica aos contribuintes. 

Habitualmente, os contribuintes informam na declaração de ITCMD os valores pelos quais os imóveis estão sendo efetivamente transmitidos ou o valor venal respectivo, quando esse último for superior àquele. 

E, apesar de a Legislação prever que a Fiscalização possa não concordar com os valores e iniciar o arbitramento, esse procedimento, no caso de transmissão de imóveis, envolve necessariamente uma avaliação imobiliária, a qual tem sido ilegalmente feito pelos próprios Fiscais.   

Com efeito, tem-se observado na prática o próprio Auditor Fiscal coletando dados de mercado, e se baseando em anúncios online de imóveis supostamente semelhantes ao declarado para, após conclusões e cálculos dele mesmo, se arbitrar o valor.  

Ocorre que o Auditor Fiscal não possui a expertise necessária, nem a autorização legal para realizar a avaliação de um imóvel. Essas atribuições são exclusivas de corretores de imóveis ou profissionais da engenharia de avaliações, seguindo as previsões do Item 7.2.1 da NBR nº 14.653-1, dos artigos 2º e 3º da Resolução nº 345 do CONFEA e do artigo 6º da Resolução nº 1.066 do COFECI: 

Item “7.2.1.” da NBR n° 14.653-1:  

“O profissional da engenharia de avaliações, para alcançar o máximo de representatividade da amostra, deve especificar claramente as características dos imóveis que compõem a população pesquisada, tomando como referência as características do imóvel avaliando, além de levar em consideração os aspectos citados em 6.4. Com a utilização desses cuidados, torna-se viável a aplicação de estatística inferencial”.  

Arts. 2° e 3° da Resolução n° 345 do CONFEA:  

“Art. 2º - Compreende-se como a atribuição privativa dos Engenheiros em suas diversas especialidades, dos Arquitetos, dos Engenheiros Agrônomos, dos Geólogos, dos Geógrafos e dos Meteorologistas, as vistorias, perícias, avaliações e arbitramentos relativos a bens móveis e imóveis, suas partes integrantes e pertences, máquinas e instalações industriais, obras e serviços de utilidade pública, recursos naturais e bens e direitos que, de qualquer forma, para a sua existência ou utilização, sejam atribuições destas profissões.  

Art. 3º - Serão nulas de pleno direito as perícias e avaliações e demais procedimentos indicados no Art. 2º, quando efetivados por pessoas físicas ou jurídicas não registradas nos CREAs.” 

Art. 6° da Resolução n° 1.066 do COFECI:  

“Art. 6º - A elaboração de Parecer Técnico de Avaliação Mercadológica, nos termos desta Resolução, é permitida a todo Corretor de Imóveis, pessoa física, regularmente inscrito em Conselho Regional de Corretores de Imóveis (CRECI), em todo o território nacional, independente de inscrição eventual ou secundária.” 

E tanto é indispensável a avaliação imobiliária feita por um profissional habilitado para tanto, que a legislação paulista exige do contribuinte que o laudo pericial utilizado para contrapor o arbitramento, seja feito por um profissional técnico habilitado (Portaria CAT/03).  

Ou seja, a prática que tem sido adotada pelo Fisco Paulista macula de ilegalidade o arbitramento (CTN, artigos 97, IV e 148), mostrando-se abusiva e ilegal, podendo, até em último caso, ter repercussão criminal, uma vez que o exercício ilegal da profissional é conduta tipificada na Lei das Contravenções Penais (art. 47).  

Na esfera administrativa recursal, o que se tem observado é a manutenção do arbitramento mediante a insuficiente e ilegal afirmação de que esse seria um procedimento permitido pela legislação, e sem se adentrar aos pormenores de que o próprio Auditor Fiscal não poderia ter feito a avaliação imobiliária.  

O tema é novo e controverso, e ainda não há direcionamento da jurisprudência, de modo que os contribuintes poderão buscar o Judiciário para afastar o ilegal arbitramento promovido com base em avaliação imobiliária feita pelo próprio Auditor Fiscal.   

Na última quarta-feira (26), a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) publicou a Resposta à Consulta nº 29.898/2024, esclarecendo como os contribuintes devem declarar operações de industrialização por conta de terceiro.

A SEFAZ-SP reforça que, conforme o Regulamento do ICMS (RICMS), para ser considerada industrialização por conta e ordem de terceiro, as principais matérias-primas devem ser fornecidas pelo vendedor da mercadoria.

Confira mais detalhes ao longo do artigo!

Industrialização por conta e ordem de terceiro X Industrialização por encomenda

O esclarecimento do SEFAZ-SP destaca a diferença entre industrialização por conta e ordem de terceiro e a industrialização por encomenda.

De acordo com a instituição, na industrialização por encomenda, não é necessário que as matérias-primas essenciais sejam fornecidas pelo vendedor, diferentemente da industrialização por conta e ordem de terceiro (RC nº 27769/2023).

A referida Resposta à Consulta indica os critérios para o tratamento fiscal de cada operação, a fim de elucidar pontos de divergência entre os contribuintes e, assim, evitar infrações por equívocos no preenchimento de documentos fiscais.

O que você precisa saber?

Os estabelecimentos que adquirirem a matéria-prima e realizarem a remessa diretamente ao estabelecimento industrializador, localizado dentro ou fora do Estado de São Paulo, deverão observar as seguintes regras:

O contribuinte tem direito à emissão da "Nota Fiscal de Simples Faturamento", destacando o Código Fiscal de Operações e Prestação (“CFOP”) 6.922 ("Lançamento efetuado a título de simples faturamento decorrente de venda para entrega futura") sem o destaque do imposto.

Para os contribuintes em geral, quando da saída parcial ou total da mercadoria a ser industrializada, deverão ser emitidas duas Notas Fiscais:

1ª Nota Fiscal para remessa simbólica ao adquirente da mercadoria com destaque do imposto e CFOP 6.122 ("venda de produção do estabelecimento remetida para industrialização por conta e ordem do adquirente sem transitar pelo estabelecimento do adquirente").

2ª Nota Fiscal para fins de acompanhamento do transporte ao estabelecimento do industrializador, sem destaque do imposto, com a CFOP 5.924 ou 6.924 ("remessa para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente").

Na segunda nota fiscal deverá constar a menção à primeira, incluindo as informações do adquirente e do industrializador, tais como: CNPJ, Nome, Inscrição Estadual e Endereço.

Caso ocorra a remessa parcial das mercadorias, os contribuintes deverão mencionar a quantidade remetida e os valores reais de cada remessa nas respectivas notas fiscais.

Conclusão

O entendimento exposto pela SEFAZ-SP reforça a importância de uma análise minuciosa das operações de industrialização por conta e ordem de terceiro, bem como a implementação de um planejamento tributário adequado para evitar autuações decorrentes de fiscalizações.

É crucial que os contribuintes realizem as declarações fiscais de forma clara e precisa, em conformidade com a legislação estadual vigente. A atenção aos detalhes na emissão das notas fiscais e a observância das regras estabelecidas são essenciais para garantir a conformidade e minimizar riscos tributários.

A equipe tributária do Escritório Rocha e Barcellos Advogados está à disposição para fornecer esclarecimentos adicionais e assistência necessária para a correta aplicação das orientações emitidas pela SEFAZ-SP.