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O contribuinte à mercê da insegurança jurídica causada pelo arbitramento de ITCMD baseado em avaliação imobiliária do próprio auditor fiscal
28/08/2024O Estado de São Paulo, por meio da Lei nº 10.705/00, do Decreto nº 46.655/02 e da Portaria CAT nº 15/03, possibilitou à Fazenda Estadual realizar o arbitramento quanto aos valores de ITCMD, caso não concorde com as declarações dos contribuintes.
A intenção das referidas normas é coibir e reprimir a prática de declarações inverídicas prestadas pelos contribuintes, tornando o sistema mais eficaz e regularizando a arrecadação do Estado. Contudo, ao ser colocada em prática, a medida se mostrou uma fonte de insegurança jurídica aos contribuintes.
Habitualmente, os contribuintes informam na declaração de ITCMD os valores pelos quais os imóveis estão sendo efetivamente transmitidos ou o valor venal respectivo, quando esse último for superior àquele.
E, apesar de a Legislação prever que a Fiscalização possa não concordar com os valores e iniciar o arbitramento, esse procedimento, no caso de transmissão de imóveis, envolve necessariamente uma avaliação imobiliária, a qual tem sido ilegalmente feito pelos próprios Fiscais.
Com efeito, tem-se observado na prática o próprio Auditor Fiscal coletando dados de mercado, e se baseando em anúncios online de imóveis supostamente semelhantes ao declarado para, após conclusões e cálculos dele mesmo, se arbitrar o valor.
Ocorre que o Auditor Fiscal não possui a expertise necessária, nem a autorização legal para realizar a avaliação de um imóvel. Essas atribuições são exclusivas de corretores de imóveis ou profissionais da engenharia de avaliações, seguindo as previsões do Item 7.2.1 da NBR nº 14.653-1, dos artigos 2º e 3º da Resolução nº 345 do CONFEA e do artigo 6º da Resolução nº 1.066 do COFECI:
Item “7.2.1.” da NBR n° 14.653-1:
“O profissional da engenharia de avaliações, para alcançar o máximo de representatividade da amostra, deve especificar claramente as características dos imóveis que compõem a população pesquisada, tomando como referência as características do imóvel avaliando, além de levar em consideração os aspectos citados em 6.4. Com a utilização desses cuidados, torna-se viável a aplicação de estatística inferencial”.
Arts. 2° e 3° da Resolução n° 345 do CONFEA:
“Art. 2º - Compreende-se como a atribuição privativa dos Engenheiros em suas diversas especialidades, dos Arquitetos, dos Engenheiros Agrônomos, dos Geólogos, dos Geógrafos e dos Meteorologistas, as vistorias, perícias, avaliações e arbitramentos relativos a bens móveis e imóveis, suas partes integrantes e pertences, máquinas e instalações industriais, obras e serviços de utilidade pública, recursos naturais e bens e direitos que, de qualquer forma, para a sua existência ou utilização, sejam atribuições destas profissões.
Art. 3º - Serão nulas de pleno direito as perícias e avaliações e demais procedimentos indicados no Art. 2º, quando efetivados por pessoas físicas ou jurídicas não registradas nos CREAs.”
Art. 6° da Resolução n° 1.066 do COFECI:
“Art. 6º - A elaboração de Parecer Técnico de Avaliação Mercadológica, nos termos desta Resolução, é permitida a todo Corretor de Imóveis, pessoa física, regularmente inscrito em Conselho Regional de Corretores de Imóveis (CRECI), em todo o território nacional, independente de inscrição eventual ou secundária.”
E tanto é indispensável a avaliação imobiliária feita por um profissional habilitado para tanto, que a legislação paulista exige do contribuinte que o laudo pericial utilizado para contrapor o arbitramento, seja feito por um profissional técnico habilitado (Portaria CAT/03).
Ou seja, a prática que tem sido adotada pelo Fisco Paulista macula de ilegalidade o arbitramento (CTN, artigos 97, IV e 148), mostrando-se abusiva e ilegal, podendo, até em último caso, ter repercussão criminal, uma vez que o exercício ilegal da profissional é conduta tipificada na Lei das Contravenções Penais (art. 47).
Na esfera administrativa recursal, o que se tem observado é a manutenção do arbitramento mediante a insuficiente e ilegal afirmação de que esse seria um procedimento permitido pela legislação, e sem se adentrar aos pormenores de que o próprio Auditor Fiscal não poderia ter feito a avaliação imobiliária.
O tema é novo e controverso, e ainda não há direcionamento da jurisprudência, de modo que os contribuintes poderão buscar o Judiciário para afastar o ilegal arbitramento promovido com base em avaliação imobiliária feita pelo próprio Auditor Fiscal.
Maria Beatriz Silva de Almeida e Nilton Ivan Camargo Ferreira
28/08/2024Notícias e Publicações
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