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A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE DOAÇÕES AO EXTERIOR
02/08/2022A Constituição Federal vigente atribuiu a cada ente federado (União Federal, Estados, Municípios e Distrito Federal) a competência para cobrar um determinado tributo. Nesta divisão restou definido que a competência para cobrar tributo sobre doações é dos Estados e do Distrito Federal[1] (CF, art. 155, I).
Neste sentido a Lei nº 7.713/88 prevê, em seu inciso XVI, que ficam isentos do imposto de renda “o valor dos bens adquiridos por doação ou herança”.
Não obstante este dispositivo se refira a “isenção”, obviamente, por força do comando constitucional acima referido (CF, art. 155, I), se está a tratar de hipótese de não incidência, uma vez que preserva a competência dos Estados e do Distrito Federal.
Inclusive, destaque-se que a competência tributária não pode ser transferida, delegada ou renunciada, de modo que, de forma alguma poderia a União Federal instituir imposto sobre a doação[2].
Todavia, não obstante a clara ausência de competência da União Federal para tributar doações, a Receita Federal do Brasil (“RFB”), por meio da Solução de Consulta Cosit nº 309/2018, manifestou o seu entendimento pela incidência do Imposto de Renda (“IRRF”), na modalidade retida na fonte, sobre doações ao exterior.
Deste modo, grandes instituições financeiras, para se eximirem de qualquer responsabilidade perante a RFB decorrente dos contratos de câmbio, passaram a realizar a retenção na fonte e o recolhimento do IRRF sobre doações ao exterior.
Ocorre que o entendimento da RFB é claramente equivocado!
Com efeito, o referido órgão chegou a tal intepretação mediante a indevida conclusão de que como o atual Regulamento de Imposto de Renda[3] não prevê expressamente a não incidência do imposto de renda sobre doações ao exterior, tal como ocorria no Regulamento anterior (Decreto nº 3.000/99, art. 690, III), o imposto teria voltado a incidir.
Porém, sob a atual ordem constitucional jamais houve autorização para que a União Federal cobre imposto sobre doações, seja ela doméstica ou ao exterior.
Logo, ao contrário do que exposto na referida Solução de Consulta não houve a supressão de uma isenção que pudesse atrair a incidência do imposto de renda sobre a doação.
Ora, o antigo Regulamento de Imposto de renda, repita-se, apenas trazia uma hipótese de não incidência derivada da Constituição Federal (CF, art. 155, I), e exposta na Lei (Lei nº 7.713/88, art. 6º, XVI), de modo que a não reprodução do mesmo teor no Regulamento de Imposto de Renda vigente pouco importa, vale dizer, não valida uma cobrança de imposto pela União Federal que a ordem constitucional claramente atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal.
Portanto, a cobrança do IRRF sobre doações ao exterior é flagrantemente inconstitucional e ilegal.
E, não obstante ainda não se tenha uma definição sobre o assunto pelos Tribunais Regionais Federais, o tema já foi enfrentado em 1ª Instância, no Estado de São Paulo[4].
Assim, aqueles que nos últimos 5 anos tiveram o imposto de renda indevidamente retido sobre doações ao exterior, poderão pleitear judicialmente a sua restituição e/ou compensação.
Ademais, aqueles que pretendem fazer doações ao exterior poderão se utilizar de medidas judiciais para buscarem autorização judicial preventiva, a fim de que os bancos fiquem desobrigados à retenção do Imposto de Renda.
A equipe tributária do ReB está à disposição para solucionar quaisquer dúvidas sobre o assunto, bem como para auxiliar em outras questões fiscais.
Henrique Gutierres é advogado da área tributária do ReB.
Nilton Ferreira é especialista em direito tributário e sócio responsável pela área tributária do ReB.
[1] Porquanto exerce as competências estaduais e municipais.
[2] “A competência tributária é indelegável, não pode ser alterada pelos entes que a detém, que dela também não podem renunciar, e o fato de não ser exercida não a transfere para outra pessoa jurídica de direito público. Diz-se, assim, que suas características são a indelegabilidade, a facultatitivade, a incaducabilidade, a inalterabilidade e a irrenunciabilidade.”
(Segundo, Hugo de Brito M. Manual de Direito Tributário, 11ª edição. 2019 – destaques do Impetrante)
[3] Decreto nº 9.580/2018.
[4] “A discussão gira em torno da legalidade da incidência do imposto de renda sobre os valores remetidos ao exterior a título de doação. Registre-se não haver controvérsia quanto à classificação dessa operação como doação, pois a ré reconheceu tal característica em sua contestação (doc. 24340028, p. 5). Ora, de acordo com o art. 155, I, da Constituição, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre doação.
Logo, os valores remetidos não poderiam ser objeto do imposto de renda por serem repassados a título de doação.
(Ação Declaratória n° 5007355-32.2019.4.03.6000, Juiz Lucas Medeiros Gomes, 4ª Vara Federal de Campo Grande, Julgamento 13/10/2021, Publicado em 15/10/2021 – omissões nossas).
Nilton e Henrique
02/08/2022Notícias e Publicações
[Newsletter RB nº 57] - Trabalho aos Domingos e Feriados - MP 905/2019.
