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[Newsletter RB nº 81] Imunidade do ITBI na integralização de Capital com imóveis em empresas de atividade imobiliária
25/09/2020

Em 5/8/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 796[1]):  a imunidade relativa ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”), de que trata o art. 156, §2º, I da Constituição Federal, não se aplica ao valor dos bens que exceder ao do capital social que está sendo integralizado.
 
Apesar dessa tese ser passível de críticas, as razões de decidir expostas no voto condutor do acórdão[2] deflagram uma excelente oportunidade aos contribuintes: a de ser reconhecida a imunidade na integralização de capital com imóveis em empresas cuja atividade preponderante é imobiliária.    
 
Isso porque, de acordo com a interpretação dada ao art. 156, §2°, inciso I da Constituição Federal,  a exceção à imunidade ao ITBI apenas seria aplicável aos casos de transmissão de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção, de modo que a integralização de capital em bens imóveis é imune ao imposto, tenha ela ou não atividade imobiliária preponderante (“imunidade incondicionada”). Trata-se de uma interpretação inédita do Supremo[3].
 
Desse modo, surge aos contribuintes um forte precedente para buscar o reconhecimento do direito à repetição do ITBI indevidamente pago quando da integralização do capital social com bens imóveis nos últimos 5 anos, mediante ajuizamento de Mandado de Segurança[4].
 
Por fim, é importante ressaltar que, a rigor, também se poderá buscar o reconhecimento do direito de compensar o ITBI indevidamente pago, após o provimento jurisdicional definitivo. Todavia, tal pleito dependerá da existência de lei do município no qual está localizado o bem objeto da operação, que autorize a compensação (art. 170 do CTN). 


[1] Recurso Extraordinário nº 796.376/SC.

[2] Proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes.

[3] “Trecho do voto condutor do acórdão:
“(...) A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.  (...)
Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. (...)”
 

[4] A repetição do indébito se dará após o trânsito em julgado favorável ao contribuinte, em fase de cumprimento de sentença e por meio de precatório.

A equipe Tributária do Rocha e Barcellos Advogados está à disposição.

Denise Tiemi Fugimoto é advogada no Rocha e Barcellos Advogados.

Publicado por
Denise Tiemi Fugimoto
25/09/2020